试论技术措施规避行为

（四）客观方面
　　1998年美国通过的《数字千年版权法》（即DMCA）将技术措施按照功能的不能进行了划分，分为控制使用技术措施与控制访问技术措施两类，并且对其分别进行了不同严厉程度的保护。对于控制使用技术措施，DMCA没有对他人的规避行为给以明令禁止。因为，当规避者为了侵权而进行规避技术措施时，没有对规避行为进行单独规制的需要，此时的规避行为被侵权行为吸收了；而当在“合理使用”为规避理由的情况下，规避行为被认为具有当然的合理性。反观控制访问技术措施，DMCA则以禁止规避为原则，合理规避为例外。根据规避行为的作用又可划分为辅助规避行为与直接规避行为。DMCA法案第1201条规定了对控制作品访问的技术措施的规避行为，禁止任何人破解有效控制著作权作品访问的技术措施，禁止任何人进口、制造、向公众提供或推销破解有效控制作品访问的技术措施的服务或者装置。1202条规定了对控制作品使用的技术措施只禁止了辅助规避行为，禁止任何人进口、制造、向公众销售、提供为破解有效控制作品使用的技术措施的服务或装置。由此可见，美国著作权法对接触控制技术措施既禁止直接规避行为，又禁止辅助规避行为；而对使用控制技术措施只禁止辅助规避行为，不禁止直接规避行为。

　　然而DMCA中对于辅助规避行为“主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件”的规定过于模糊，何为主要，缺乏具体标准。1983年，美国发生了著名的Sony Corporation诉University City Studios，Inc案。原告University City Studios，Inc发现索尼（Sony）公司共同侵权并要求法院颁发禁止制造和销售其生产制造的家用录像机的禁令。索尼案在美国版权立法发展中具有里程碑式的地位，它确定了一项极为重要的原则：即版权人不能以保护版权为理由借口而妨碍高科技产品的研发和使用推广。最高法院所运用的“实质性非侵权用途”标准，成为近年来来指导美国法院审判规避技术措施案件的重要标准。但同时也应当看到，“实质性”本身就是一个模糊的用语，它不具有可以量化参照的具体标准，这就赋予了法官在审理此类案件时极大的自由裁量权。什么时候一种装置或软件应当被视为主要用来规避？是在它可以60次、50次、20%或10%的时间用来规避的时候吗？“主要”这一标准是该从客观上判断还是从主观上来判断呢？这些问题目前都只能依靠法院的自由裁量来解决。在具体标准无法确定之前，美国的“家庭录音法案”很好的解决了这一问题，在版权保护与合理使用之间找到了一个平衡点，是一个双赢的做法，我国可以适当借鉴。

　　三、我国立法亟待完善的方面

　　我国目前对规避技术措施行为方面的规制主要由《信息网络传播权条例》完成，然而将该条例与DMCA、WCT、WPPT等国外立法相比，不足之处显而易见。
　　首先，刻意强调行为人主观上的“故意”，即侵权人不仅应有对规避的侵权效果，还应有对技术规避的主观动机，这里适用的是“过错规则原则”。美国《白皮书》对此强调的是“主要目的或效果”，取两者之一。当然，美国白皮书过于偏重著作权人的利益，忽视甚至危害了一半大众的利益，DMCA确定的反规避法律要件，对“主要目的或用途”规制作了部分修改。
　　其次，我国未对技术措施规避行为做进一步划分，而是一律采取禁止的态度，也没有明确定位作品合理使用与技术措施保护的关系（为合理使用作品而规避技术措施与规避技术措施的免责情形是两个概念），在很大程度上因保护技术措施而限制了公众对作品的合理使用权利。从上述分析可以看出，DMCA只是禁止提供相关工具的行为，但是并不禁止公众对控制使用作品的技术措施进行规避，这就给了公众合理使用作品的带来了一定空间。这种定位较好地处理了公众合理使用作品与技术措施保护的关系，值得我国立法者学习研究。
　　最后，在对辅助规避行为的规定上语言过于模糊。何为“主要”法律没有给出相关的参照标准，这样便留给裁判者过大的自由裁量空间。这点，值得我们进行更深一步的研究。