宪法部门在我国法律体系中的定位

　　二、在公法与私法分立中的宪法部门

　　宪法属于公法，这是大陆法系对宪法性质的一般认识，但是，近来，一些学者却提出疑问，认为，宪法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接调整公法关系，也间接调整私法关系，因此，宪法既是公法，也是私法，或者说，宪法既不属于公法，也不属于私法，公私法的划分对宪法并不适用。[10]这种观点据说是受美国学者的启发。因为美国学者认为，在美国，宪法的触角已经深入到私法的领域。对此，笔者不仅要发问，公私法的划分是大陆法系才有的法律分类，英美法系向来并不承认也不采用这样的分类，如何能够借助美国的做法来否认宪法属于公法这一大陆法系独有的学说传统。当然，这种疑问也许是很浅显的，不具有说服力的，但实际上它已经反映出另一个深层次的问题，那就是，我们讨论宪法属不属于公法的问题，绝非“三言两语”就能下定论，在公私法的划分有无存在和公私法的划分标准这两个问题都没有解决的情况下，所谓的“讨论”也只能是站在不同角度的“自说自话”。因此，我们要想在宪法属不属于公法的问题上达成共识，就要首先解决（1）为什么要进行公私法的划分？（2）我们所说的“公法”是什么意义上的“公法”？

　　（一）公私法划分的原因

　　公法与私法的划分自古罗马产生以来，一直流传至今，成为今天大陆法系的法律体系的主要分类。

　　公法与私法的划分对大陆法系的法律产生了深远的影响，尽管当代人们无法清楚地说明这种划分的意义之所在，而仅仅是由于这种划分已经反复出现了14个世纪，从而对法院系统、法学研究都作了相应的安排，比如，在大陆法系国家，遇到一个案件，首先要弄清楚是属于公法性质的还是私法性质的，如果是私法性质的，就由普通法院来管辖，如果是公法性质的，就由行政法院或者其他的专门法院来管辖。而在法学研究中，一般来说，私法教师并不教授或研究私法中涉及到的公法问题，“各守疆域” 的观点逐渐成为法学的一个重要假设。[11]因此，当这种划分遭到英美法系学者的强烈批判时，也就不足为奇了。他们认为，这种划分既不准确，也无必要，而且令人茫然。比如，凯尔森指出，通说（公法与私法的二分法，笔者注）在对等的权利主体之外，承认国家为优越的主体，因而分为两个法域而构建其理论，反之，我却尽力地把观念构成加以节约，我的理论构成只限于单一的法域。我以为国家与人民间的事实上的支配关系是不能“法律的”地去寻求的。对我的这种主张，也许有人非难，以为我只偏于私法的观察，但事实上正相反，我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，相反我是主张一切的法都属于国家法的代表。[12]他进而指出，自法律家看来，国家亦不过是一个人，是一个权利义务的主体而已。这种观察是一切法律的理论构成的基础，而且如果承认这主张，就和那以国家与其他主体间的关系为统治关系或命令关系的主张，站在不能两立的地位。因为国家既为权利义务的主体，就必然是与其他主体站在对等的地位的，而不是较其他主体为优越的。从同样的法律的观察点看来，那一面以国家为人，同时又以之为统治主体的主张，亦很明显是自相矛盾的，因为在前一场合，是以国家为对其他主体享有权利、承担义务，换言之，即将纯粹事实上的权力关系除去，而视之为对等者而加以观察的。但在后一个场合，却是完全不考虑法律上的关系，而专从事实上的权力关系去观察。[13]因此，从法律关系的内容中去求公法与私法的区别，而以国家与人民间的特别的统治关系为公法者，其前提已含有莫大的错误。[14]

　　凯尔森对公法与私法二分法的否定的确令人深思，他的根本思想是认为权力的支配关系是事实问题，不应该列入法律的观察。但是，从现实的法律规定来看，权力的支配关系恰恰是法律所承认的。在法律允许的范围内，一方的意思得拘束对方的意思、对方有必须服从的义务的场合，两者间的关系绝非单纯的事实上的关系，而是法律上的关系。这种关系与被匪徒绑架的人对于实力的胁迫无力反抗、不得已而服从的关系不一样，后者在法律上是不认为是权力的，而前者国家与人民间的统治关系，却是法律上承认的正当的权力关系。[15]至于凯尔森所说的国家与人民间没有上下的从属关系，而是权利义务的对等关系，这一点主张的确没有错，但是，如果仅是根据这理由，即以两者完全同其性质，就否认两者在性质上没有任何差别，过于武断。实际上，凯尔森的观点的最大贡献在于，他看到了公法与私法都是国家法的一种，对此，美浓部达吉认为，公法与私法的区分的确是针对国家法而言的，对于与国家无关的社会法，则根本没有区分为公法与私法的必要。而国家法之所以区分为公法与私法，在于，国家不仅对自己管理的事务负有直接的责任，即使对本来属于社会的事务也同时又保护监督的责任。所以，广义地说，国家法可分为两种，一种是直接的国家法，另一种是本属于社会的事务，因国家为保持法的秩序而对其加以保护监督而成为的国家的法。区分公法与私法的必要，即因此而生。公法为本来的国家法——直接的第一次的国家法，私法为本属于社会事务、因国家当其保护监督之任而为第二次的国家法。[16]私法在第一次处理本属于社会事务时，原则上由社会本身的力量来维持，不需要国家的插手，只有当社会的力量不足以维持时，才第二次地由国家去担当适用维持的任务。所以，广义地说私法也是国家法，但那是第二次的国家法，在这一点上，与公法相区别。

　　美浓部达吉从法律的角度对区分公法与私法的原因作了令人信服的解释，但是，这毕竟多少带有一种“事后诸葛亮”的味道。罗马人当初在发明公法与私法的划分时，是否考虑了这些因素呢？有的学者认为，罗马法学家虽然提出了公法与私法的区分，但并没有深入地研究它，表现在法典的编纂上，仍然是诸法合体。由查士丁尼大帝于公元 534年编纂的、被后世公认为集罗马法大成的《查士丁尼法典》便集公法、私法于一体，在全部12卷内容中，2至9卷为私法，10至12卷为公法。台湾学者王伯琦甚至认为，这部法典的内容仍以公法为主，他说：“罗马法进步到优帝法典，其中大部分还是政事法、刑事法等公法，民事法的整理仍是一部汇编，并没有制成法典。我们现在研究的罗马法重要的是这部汇编，而不是这部法典。”[17]如何解释这种观念与实践分离的状况，笔者认为，马克思的市民社会理论或许为我们提供了一条正确思考公法与私法关系的路径。根据马克思的市民社会理论，市民社会和政治国家既是一对历史的范畴，又是一对分析的范畴。市民社会是“个人利益发展到阶级利益”的产物，它同政治国家一样，是以阶级和阶级利益存在为前提的历史现象。所以，它是一历史的范畴。随着社会生产力的发展，私有制的出现，私人利益逐步上升为阶级利益。而国家利益也表现为占统治地位的统治阶级私人利益的总和，它们分别构成市民社会和政治国家的基础，两者是相互独立并相互依存的，作为一分析的范畴，市民社会是私人活动领域的抽象，政治国家与之相对应是公共领域的抽象。两者共溶于同一社会中，只是前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普通的公共利益的总和。因此，现实社会中的个人既是市民社会的一员，又是政治国家的一员，他在不知不觉地扮演着双重角色。由此可见，市民社会构成了私法存在的基础，而政治国家则是公法存在的基础。市民社会和政治国家的形成，预示着私法与公法的分离。但是，马克思认为逻辑上的分离并不能等同于现实的分离。在资本主义发展以前的社会形态中，国家意志绝对化，统治阶级实行的是中央集权式的统治，被统治阶级是无条件服从于统治者阶级的意志的，阶级等级是森严的，利益主体必然是单一化的，因此，在奴隶社会和封建社会中，政治国家和市民社会在现实中是重合的，国家从市民社会中夺走了全部权利，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治等级与市民等级合二为一，市民社会被政治国家所吞噬。所以，罗马时期虽然出现了私法与公法的划分，而且私法也得到了长足的发展，但是由于现实中市民社会笼罩在政治国家之中，导致公私法仍然处于合体的状态。市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的，导致市民社会与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预，实行“自由放任”，成为在政治领域之外的纯经济活动，从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家的直接控制的目的，使市民社会从政治国家手中夺回了原本属于自己的权力，至此，私法和公法才实现了在现实中的法典上的分离。

　　马克思的市民社会理论为私法与公法的划分提供了历史基础和理论基础。[18]但这仍然没有完全改变Gierke所说的“公法与私法的界限，不是原理的而是历史的”的断言。尤其无法改变为什么英美法系国家没有产生公法与私法的分类的事实，因此，在某种程度上说，公法与私法的划分只是一种“地方性制度”。那么，这种地方性制度对我国有什么意义呢？尤其我国并没有明显的大陆法系的传统，而是一个从漫长的封建法制经过短暂的资本主义法制，直接进入社会主义法制的国家。因此，一些学者提出，公私法的划分虽然并非我国一定要继承的法律传统，但是，它对解决我国在从计划经济走向市场经济过程中的国家与社会不分、高度融合的弊端有着非常重要的现实意义。

　　改革开放之前，由于否认商品和市场在我国经济生活中的地位和作用，只承认高度集中的计划经济体制才是适合社会主义的，相应地，包括经济关系在内的整个社会关系均被纳入到国家的控制体系之中，经济关系表现为一种权力一一服从关系，平等自主关系未能获得产生和存在的经济基础。表现在法律上则只能是单一的公法，列宁的一句话曾经得到我国学界的广泛认同——“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切属于公法范围，而不属于私法范围。”[19]人们认为，在社会主义公有制的经济基础上，个人、集体和国家三者的利益有根本上的一致性，在所谓私法领域里的个人利益同集体和国家的利益是不可分割的，所以列宁的话被认为是天经地义的。在这种思想指导下，曾有一段时间，所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。但是，后来进入改革开放以后，国家通过缩小控制范围，改革控制方式，规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动的空间，促成了国家与社会间的结构分化，尤其是以产权多元化和市场经济为基本内容的经济体制改革直接促进了一个相对自主性的社会的形成。在这种情况下，使人们开始逐渐认识到，列宁那段话是有特殊的历史环境的，列宁这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角落，一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此，不承认公私法的划分是在情理之中的。而且，该论述的中文译文本身是有错误的，其中关键的“私的”一词被误译为“私法”。在1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误。这一认识错误导致了我国的公私法划分推迟了几十年之久。1986年《民法通则》的颁行，标志着我国已经开始承认在法律体系内进行公私法的划分。

　　（二）公私法划分的标准

　　承认了公私法划分的意义，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？学者们仍然众说纷纭。

　　根据台湾学者王泽鉴的总结，有关公法与私法区分的学说主要有四种：（1）利益说：以公益为目的者为公法；以私益为目的者为私法。这也是古罗马时期所采之标准。（2）从属规范说：规范上下隶属关系者为公法；规范平等关系者为私法。（3）主体说：法律关系主体的一方或双方为国家或机关者，为公法；法律关系主体双方均为私人者，为私法。（4）特别法规说（新主体说）：国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法；该法律对任何人都可以适用者，则为私法。[20]这些分类标准都有些许道理，但是，最恰当的乃是特别规范说（新主体说）。诚如日本学者美浓部达吉所说，利益说认为，国家是维持公益增进公益的，因而所谓国家法的法，在这种意义上，主要亦是为公益而存在的。同时，个人相互间的法，是以个人为有“独立目的”的主体而为着调和其相互间的利益而存在的，其主要目的在于个人的利益。但是，国家固然是公益的保护者，但并不意味着国家就不保护私益。对于现代国家来说，保护各个公民的生命财产及自由的安全，亦为国家的重要任务之一。故在公法中，亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的。如宪法上的财产权条款。另一方面，个人相互间的法也必须遵守公德，如民法上的公序良俗条款。特别是在自由放任主义的经济政策发生变化、日趋于统制主义的经济的现代情势之下，私法因公益的目的而受拘束之处日多，因此，私法中以公益为目的者已非少数，而且还有与日俱增的趋势。所以，利益说并不能完全将公法与私法分开。[21]同时，从属规范说（美浓部达吉称之为“意思说”）将公法关系定位为权力者与服从者间的关系，反之，私法关系为对等者间的关系，这并不能完全解释公法与私法的区别。因为国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦可以站在以利益供应人民和负担义务的地位。比如给付行政。而人民也不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求履行义务的权利。所以，国家与人民的关系，是相互享受权利、承担义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。何况此外还有国内的某公共团体对其他公共团体的关系，这个关系无论如何都不能说是权力服从的关系，但却无疑是不属于私法而属于公法的。另一方面，如包含于私法内的亲属法、家族法等，很明显也不是完全的对等者间的法。[22]至于主体说，美浓部达吉认为无疑含有最大的正确的质素，但仅是区分公法与私法的基本标准，并不与现实中的情况完全相符，如果要全面的解释公法与私法的区别，还需要两点修正：第一，当国家站在私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规范。所以，在此场合，即规范国家的法不属于公法而属于私法。第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权力的团体都被视为准国家，因而当此等团体成为法律关系主体时，便与国家作为法律关系主体一样属于公法。[23]综上所述，特别规范说（新主体说）克服了主体说中的作为准私人的国家的例外，同时又包含了作为准国家的享有公权力的公共团体，认为，国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法。相反，私法并未如公法般有特殊主体的要求，基本上对于任何个人、团体，甚至国家都可以适用。