论澳大利亚特许经营立法及其借鉴价值

 
一方面,特许人与受许人之间的关系具有不同于普通商业关系的特殊性,这种关系的建立以“双赢”作为基础,即受许人的成功会给特许人带来利益,特许人的成功也同样会给受许人带来利益。特许经营可以通过分享特许人的知识产权和其他资源来提升市场竞争力,特许人、受许人的付出具有互补性、固定性、长期性,双赢的目的实现有赖于建立一种长期的建设性伙伴关系,相互依存,彼此尊重。
另一方面,特许经营又是一种天生的不平等关系。特许人处于支配地位,从市场营销到产品质量、甚至产品定价等方面,特许人有决策权。相反,受许人却要尊重和遵守这种决策。交易能力的差异本身并不是一件坏事,但却极易导致权力的滥用。在一个特许体系中,受许人虽拥有特许门店及其财产,但特许人对经营和投资的决策享有决定权,这可能会产生如下问题:作为个体的受许人希望回应当地市场状况,投资和发展他们的经营,以便得到收益,这种意愿可能与特许人着眼于整个特许体系的决定或计划（并不与当地市场状况同步）发生冲突。此时,受许人发现自己签了一个长期的含有巨大沉淀成本的协议,而他对成本构成和经营策略却没有真正的决策权。由此可以看出,若特许权的滥用,受许人就被特许人置于一个经济上不利地位。
 
澳大利亚立法机关为了保证特许关系建立在公平基础上,在条例中强化缔约后合同内容的规制。条例第16 （ 1）条规定, 1998年10月1日及之后订立的特许经营合同不得包括或者要求受许人同意签署一个免除特许人对受许人责任的一般条款。这是一条总的原则。而对于涉及特许经营合同的重大问题,如特许合同的转让、解除,甚至争端解决机制等,条例也有具体的规定。
 
1.特许门店的转让　条例第20条规定了受许人转让的情形: （ 1）受许转让特许门店的,必须取得特许人的同意；未经其同意的,受许人不得转让； （2）但特许人没有正当理由,不得拒绝同意。关于正当理由条例的规定是: （ a）准受让人不能承担特许经营合同规定的经济义务； （ b）准受让人不能满足特许经营合同对转让特许门店的合同要求； （ c）准受让人不能满足特许人的选择受许人的标准； （ d）特许门店转让合同将对特许体系造成重大影响； （ f）准受让人不愿书面承诺履行特许经营合同规定的受许人的义务； （ g）受许人该付给特许人的金额没有支付或者没有为支付作好必要的准备；（ h）受许人已构成违约,但未对违约承担责任。（3）特许人在请求后的42日内未能给予受许人书面答复的,答复的内容也可以拒绝同意,并说明拒绝同意的理由,视为特许人同意转让特许门店。
 
2.解除特许合同　条例规定了特许人解除合同的规则。根据解除合同的原因,分为受许人违约而导致的解除,非因受许人违约而导致的解除。
 
（1）受许人违约而导致的解除受许人违约,构成特许人解除合同的原因。但这不是绝对的,根据条例第21条规定,这不是当然解除,而是通知受许人解除合同的意图,并给予一个宽限期（至多为20 日） ,在该期限内,受许人不能采取积极的补救措施的,特许人始可以真正解除合同。违约在合理时间内已得到特许人所希望的补救的,特许人不得因为违约解除合同。
 
（2）非因受许人违约而导致的解除条例第22条规定,即使在受许人未构成违约的情况下,特许人无需受许人同意,也可以在特许经营合同届满前,按照合同中关于解除合同的约定,解除合同。但在解除合同前,特许人必须向受许人提供含有打算解除合同及其合理理由的书面通知。
 
（四）争端解决机制
 
特许经营是一种长期的持续性的合同关系。在特许体系内,特许人和受许人其实是一个利益共同体,一损俱损,一荣俱荣,因此,双方都有维护特许体系同一性和商誉的责任。共同的命运促使特许人与受许必须保持良好的信任关系。有的学者把特许关系比作“婚姻关系”,互相相任和自我约束是这种关系得以维系发展的良方。双方互不信任,或双方发生矛盾,必须有一种机制来解决争端,重塑信任关系,以度过危机。诉讼固然是一种解决争端的选择,但要耗费大量时间和金钱,更重要的是将对于特许关系将造成不可弥合的损害,显然不是最佳的选择,因此,条例确立了有效的争端解决机制。特许人和受许人发生争端时,可以通过合同约定的内部处理程序,或者特许经营行业准则规定的调解程序来处理争端,以消除彼此的误解,促使双方理解争端背后的潜在原因,积极寻找补救办法,巩固并提升互信度。
 
1.内部处理程序　条例第26条规定, 1998年10月1日及之后订立的特许经营合同必须规定一个投诉处理程序。第29 （1） 、（2）条又规定,对于程序的规定,应当有这样的条款:在双方发生争端时,投诉人向被投诉人发一份书面通知,通知的内容包括争端的性质,投诉人希望达到的结果,投诉人希望对方采取的解决争端的行动。双方应当尽力就争端的解决方式达成协议。
 
2.调解程序　如果双方没有约定争端内部处理程序,或者按内部处理程序不能解决争端的,当事人可以采用调解程序。
 
三、澳大利亚特许经营立法的特点
 
综上所述,澳大利亚的特许经营立法与其他国立法相比,具有极为鲜明的特点,具体表现在立法内容和立法技术两个方面。
 
首先,从立法内容上看,澳大利亚特许经营法的特点可归纳为几点:
 
1.前瞻性　据笔者掌握的资料,到目前为止,没有哪一个国家的立法对特许关系的规制具有如此超前的意识。它不但规范缔约前信息披露制度,还规范缔约后合同关系；不但要求传统的披露文件,还承认电子披露文件的合法性。关于特许经营立法向来有一种占支配地位的观点认为,特许关系,即缔约后的特许人和受许人的权利义务,是特许人和受许人的自己的事情,应当由双方通过特许经营合同来约定,不应由法律规制,而且也属于法律无力规制的领域。美国《特许经营条例》(该法简称“FTC Franchise Rule”,全称是“Disclosure Requirement and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures”。)中只规制缔约前信息披露,法国、巴西以及加拿大均如此,欧盟相关立法中既不要求信息披露,也不规制特许关系。随着特许经营的发展,上述主流观点已经受到挑战。特许关系,对于作为弱者的受许人来说,已不是所谓的“合同自由”的净土,特许者往往利用其优势地位,凌驾受许人之上,比如任意解除合同、无正当理由拒绝续约、随意提高相关费用等,损害受许人的合法权益,因此,规制缔约后特许关系对于保护受许人合法权益意义重大。美国正准备对《特许经营条例》进行修改,并考虑对特许关系予以规制。显然,规制特许关系将是特许经营立法的发展趋势；而电子披露的使用,可以减轻特许人的披露成本,降低特许行业的交易成本,适应信息时代的需要。
 
2.适用范围的广泛性　特许经营经历了产品特许和商业模式特许两个阶段。产品特许现在主要的是汽油、汽车及罐装饮料（如可口可乐）等。一些国家,产品特许经营和商业模式特许经营分别适用不同的特许经营法律,不适用普通的《特许经营条例》； 如美国,对于产品特许经营, 适用特别的特许经营法来规制；汽车、汽油产品的特许经营,分别适用1956年《汽车交易特许经营法》（ The Automobile Dealers Dayin Court Act） 、1978年《汽油销售特许经营法》（ The Petroleum Marketing Practices Act） 。商业模式特许经营则适用《特许经营条例》。欧盟除关于特许经营的一般性集体豁免条例外,对于机动车辆分销和服务的特许经营,则独立适用欧盟委员会关于机动车辆分销和服务类型的协议适用条约第85条第（ 3）款的第1475 /1995号条例,予以豁免。（该条例的名称为Commission Regulation （ EEC） No 123 /85 of 12 December 1984 on the application of Article 85 （3） of the Treaty to certain categories of motor vehicle distribution and servicing agreements。它只是对1985年Commission Regulation （ EC） No 1475 /95 of 28 June1995 on the application of Article 85 （3） of the Treaty to certain categories of motor vehicle distribution and servicing agreements的修正。）澳大利亚尽管也有相关的特许经营特别法律,如1980年汽油零售特许经营法,但条例第2 （ 2）条明确规定,必须同时适用条例。此外,正如前述,条例既适用于特许经营的缔约前,也适用于缔约后,甚至还规定了强制性争端解决机制,这样,特许经营的开始、发展、终止无不置于条例规制之下,适用范围之广,他国立法无法相比。
 
其次,在立法的技术上,为了保证立法的适时性,澳大利亚的做法很值得我们注意:
1.立法的价值取向　特许经营关系中,无论是缔约前还是缔约后,准受许人、受许人都是弱势方。特许人作为强势方,有着受许人无法企及的经济优势、信息优势等,往往自觉或不自觉地利用这种优势损害受许人的利益。实践中特许人的侵害行为主要有:在缔约前,不进行信息披露,或信息披露虚假、不充分,或者不给予必要的时间以致准受许人在没有获取足够的资讯或足够的时间的基础上作出加盟决策,增了投资风险。另外特许经营合同是特许人事先设计的格式合同,自然对特许人有利,受许人对格式合同条只得被动接受,没有选择的余地。缔约后,特许人在合同的解除、费用的收取等方面的随意性和诚信的缺失,受许人缺乏有力的制约措施。澳大利亚立法在保护受许人利益、遏制特许人的强势,促进双方力量的均衡方面,设计了一些具体制度,比如信息披露制度、等待期制度、合同解除的通知制度、争端解决机制等,又比如缔约前专家咨询制度,披露的要求（除披露文件外,还应向准受许人同时递交准则） ,无不贯穿保护弱者,实现公平交易这一价值取向。
 
2.法规审查机制（由于资料的关系,笔者无法断言其他法律是否都有审查机制。据笔者所知,起码与特许经营行业准则有关的1974年贸易行为法也有审查机制, 1989年对该法的修改就是审查的结果。）　无论是先前的自愿性准则,还是现在的强制性准则,在生效后的一段时间内,政府都任命特定机构对其实施情况进行审查,发现存在的问题,并根据审查结果采取对策,包括修改、废止等。这种审查机制能够使立法者及时了解准则对特许行业的影响程度,及时修改或废止。审查的方式包括向整个社会征求关于特许经营行业准则的意见,就行业准则的法律、政策问题邀请利益相关者,如特许人、受许人、相关官员和行业协会等举行听证会,就法律实施情况进行专门的社会调查等,经过审查以后,审查机关把审查的经过与结论,在严密论证的基础上写出总结报告,提交有权机关,作为有权机关将来立法或修改法律的依据。事实上关于电子披露文件和争端解决机制的规定,都和审查报告的建议有关。这种立法过程的透明性、民主性、谨慎性,很值得我们学习。
 
3.立法的具体技巧　澳大利亚特许立法在立法技术上的特点有三:一是移植。将澳大利亚立法内容与美国进行比较,不难发现,其特许经营行业准则的制定受到了美国的很大影响,很多制度是直接移植。二是突破。它没有照搬照抄美国立法,而是兼顾澳大利亚国情,有所取舍,有所发展,有所创新。从特许经营行业准则规定的内容来看,美国立法对特许经营的定义是广义的,商业机会也是特许经营法律的调整对象,而澳大利亚的特许经营是狭义的,仅限于特许经营本身；澳大利亚关于冷却期制度的规定,完全超出美国法的本来意义；澳大利亚关于简式披露、特许关系的规制和强制性的争端解决机制等规定,也是美国法所没有。三是细致。为了保证披露规则的实施,在保护受许人或准受许人利益和鼓励特许人开展特许经营方面,作了细致的平衡。比如,关于合作和其他费用的财务报表的审计要求,达到一定数量的受许人的同意,可以不经审计。最新的披露文件,受许人一年只能书面索取一次；考虑到小型特许人利益的简式披露文件等。同时,从经济性的角度,对披露规则的修改产生的费用、争端解决机制的费用等,作了详细的比较分析,以保证披露规则的变更、争端解决机制的启用等,不致引起特许人负担不合理的增加。
 
四、澳大利亚特许经营立法的借鉴价值
 
中国连锁经营协会会长郭戈平在2004年8月召开的“第6届中国特许加盟大会”上透露,自2000年以来,我国每年都有相当数量的特许品牌诞生,特许体系的数量连续几年保持增长。据该协会不完全统计,截止到2003 年底,我国特许体系总数已达到1900个,成为世界上特许经营体系最多的国家。2003 年,虽然受SARS等非常因素的影响,体系数量依然比上年增长了5813% ,是2000年的316倍,[v]但快速增长的同时也出现了一些问题。2004 年12 月10日,我国取消了特许经营市场准入的限制,过渡期已经结束。随着特许经营市场的进一步对外开放,竞争已不再限于国内, (据新浪网报道,马兰拉面,已在巴黎、纽约开了几家分店。但是自营门店还是特许门店没有交代。天津“狗不理”包子,以特许连锁店的形式,在韩国汉城开设了新店。)即便是国内市场也同样面临着国外行业巨头的挑战。为保障特许经营行业的健康发展,制定并完善相关的特许经营立法已成为当务之急。2005年2 月1 日,商务部颁布并实施了《商业特许经营管理办法》（简称“新办法”） ,取代了原国内贸易部1997 年发布的《中国商业特许经营管理办法》（试行） （简称“试行办法”） ,并就《外商投资企业从事特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿） 》公开征求社会公众意见。新办法尽管有一些新内容,但其最重要的进步,就是特许经营信息披露制度的相对完善。试行办法虽然也对信息披露作了规定,但仅有一个列举性的、原则性的条款。而新办法第四章专章对信息披露制度作出规定,从全面的信息披露、财务报告审计以及虚假信息披露的法律责任三个方面建立了特许经营信息披露的基本制度,从而更好地保证了特许人在信息披露的质量。但新办法亦存在不少问题,参照前述澳大利亚立法,我们可从以下方面予以改进:
 
1.进一步完善信息披露制度
 
首先是披露内容的规范化。总的原则是,特许人应当向受许人提供最新的、对于特许门店的经营将是至关重要的信息。从信息的载体上看,应包括一份含有法定披露内容的披露文件、一份特许经营条例的复印件；从披露的时间上看,既有缔约前披露文件,还包括持续的披露文件等。从信息的内容上看,新办法规定的不够,还应增加不得披露的事项,如禁止特许人对准受许人作出收入预测或收入保证,以免信息混淆或误导。其次是披露形式规范化。一是披露形式多样化。披露文件除书面形式外,也应当允许特许人采用电子方式披露信息。当然,电子披露同样应当符合法律规定,并且容易为受许人获得。电子披露的使用,可以减轻特许人的披露成本,降低特许行业的交易成本,与传统的披露方式相比更为先进,也因应了因特网时代的需要。二是被露形式格式化。实行信息披露立法的绝大多数国家,包括澳大利亚,规定了法定的披露文件格式,有附件1式和附件2式二种法定披露格式。这易为特许人遵循,又为统一内容提供了保证,我国的立法应规定法定的披露格式。
 
2.规制特许关系,强化对投资人、受许人的法律保护
 
尽管新办法对特许关系有所关注,比如规定特许合同应当具备的内容、特许费用、特许期限等,但这些条款只是建议的,不具有强制性。也就是说,如果特许经营合同中没有新办法建议的条款,特许经营合同的法律效力是否受到影响？ 如果有这样的条款,法律上必须包括哪些具体内容？ 如果没有法律要求的内容,这种条款的法律效力又如何？ 这些新办法没有相关规定。立法对于反映特许关系的特许门店的转让、特许合同的解除、续约、不竞争条款及争端解决等方面,可以借鉴澳大利亚立法作出相应规定。特许关系,对于作为弱者的受许人来说,已不是合同自由的净土,特许者往往利用其优势地位,凌驾于受许人之上。比如,任意解除合同,无正当理由拒绝续约、随意提高相关费用、在受许人的营业区域与其竞争等,无不损害了受许人的合法权益。因此,特许经营立法应以投资人、受许人利益保护为根本出发点,这是我们必须秉持的基本的立法价值观。
 
注释:

  [i] Report of the Franchise Policy Council: Review of the Franchise Code of Conduct[R]. Canberra: 2000.
  [ii] Australia has adopted a New Franchise Law [J]. Franchise Update Winter, 1998 /1999.
  [iii] Frank Zumbo. Franchise: Complying with the new Code. 2000 - 03 - 03.
  [iv] Office of Small Business. Review of the Franchising Code of Conduct[R], Discussion Paper, 1999.
  [v] 郭戈平. 当前我国特许经营发展呈现五大特点. 2004 - 08 - 30