对婚内强奸定性的探讨

浦区人民法院做出了上海首例婚内强奸判决，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年，缓刑3年；2000年6月，安徽凤阳县人民法院就李本武婚内强奸案做出判决，以强奸罪判处被告人李本武有期徒刑3年。基于加强妇女权益保护的立场，实践中这种全盘否定婚内强奸行为构成强奸罪的倾向亟需矫正。
　二、婚内强奸的定性
　　
　　笔者认为，探讨婚内强奸的定性亦即婚内强奸中丈夫的行为是否构成强奸罪必须考虑以下三点：
　　
　　(一)婚内强奸行为是否符合强奸罪的构成要件
　　根据《刑法》第二百三十六条的规定，强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。另外，与不满14周岁的幼女发生性交的，不论是否违背幼女的意志，都构成强奸罪。因此，强奸罪的一般构成要件包括：犯罪客体是妇女性的自主决定权，在犯罪的客观方面，行为人实施了以暴力、胁迫或者其他手段排除妇女反抗的行为和奸淫行为；在犯罪的主观方面，行为人有奸淫的故意。
　　从理论上看，《刑法》中并未明确排除丈夫构成强奸罪的可能，因此，丈夫理所当然可以成为强奸罪的主体，婚内强奸行为也符合强奸罪的构成要件。
　　
　　(二)婚姻的效力
　　婚姻的效力，亦即婚姻能否阻却婚内强奸行为构成强奸罪，对认定婚内强奸行为能否构成强奸罪至关重要。在早期社会中，婚姻的效力是绝对的，妻子不仅没有独立的人格和地位，也没有独立的财产，其性权利和性自由也是被绝对排除的。因此，当时的婚姻关系可以成为婚内强奸行为构成强奸罪的违法性阻却事由。但是，在当代社会，随着男女平等的思想为人们所广泛接受，婚姻关系中夫妻双方的关系也由压迫与被压迫的统治关系走向平等互助的伙伴关系，婚姻的效力由绝对转向相对、由确定效力转向推定效力。例如，法律推定夫妻双方的婚后财产为夫妻共同财产，但夫妻双方可以通过约定来排除这种推定的适用。同理，法律推定夫妻双方是自愿发生性行为的，但妻子可以举证证明自己是被强迫的，从而排除这种推定的适用。因此，在当代社会，婚姻不能成为婚内强奸行为构成强奸罪的违法性阻却事由。婚内强奸应与婚外强奸同样受到法律的制裁。
　　
　　(三)夫妻之间同居的义务究竟为何?
　　持全盘否定说的学者的主要理由是夫妻之间有同居的权利和义务。那么，夫妻之间同居的义务究竟是一种什么样的义务呢?这主要是指两个问题：(1)同居义务是否具有强制力；(2)同居的义务是否包括发生性行为的义务。
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